NOTA SOBRE LA NUEVA DOCTRINA DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LOS CONTRATOS DE INTERINIDAD POR VACANTE EN EL SECTOR PÚBLICO

 

 

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo acaba de emitir una nota relativa a la incidencia de la STJUE de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, en la que anuncia una rectificación de su doctrina respecto a la duración del contrato de interinidad por vacante del Sector Público.

 

En relación con esta nota, debemos hacer las siguientes consideraciones:

 

PRIMERA.- La STJUE de 3 de junio de 2021 provoca que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo rectifique y ajuste su Doctrina a los mandatos contenidos en la Directiva 1999/70/CE, en un doble sentido:

 

a) Uno, ante falta de previsión normativa, el Tribunal Supremo entiende que el nombramiento de un interino en una plaza vacante por un plazo superior a 3 años conlleva la existencia de un abuso.

 

b) Dos, el cómputo de ese plazo no puede verse interrumpido por normas presupuestarias sobre paralización de Ofertas Públicas de Empleo (OPEs), ya que la cobertura de vacantes cubiertas por trabajadores interinos no implica, dice el TS, incremento presupuestario.

 

 

SEGUNDO.- Sin embargo, según parece, la solución que propone la Sala de lo Social Tribunal Supremo para los trabajadores interinos de larga duración, esto es, con nombramientos de duración superior a 3 años, es que pasen a ostentar la condición de indefinidos no fijos.

 

Debemos oponer, con el máximo respeto, que esta figura del indefinido no fijo no puede ser concebida como una medida sancionadora que cumpla con los requisitos de la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70 y así lo ha dicho ya el TJUE.

 

a) En primer lugar, porque la STJUE de 3 de junio de 2021, simplemente recuerda que en su sentencia anterior de 14 de septiembre de 2016, asunto C-184/15, ya dijo que la asimilación del personal interino a los trabajadores indefinidos no fijos, podría ser una medida sancionadora adecuada [apartado 74 a 76].

 

Ahora bien, esta STJUE anterior de 14 de septiembre de 2016 debe interpretarse a la luz del apartado 102 de la posterior STJUE de 19 de marzo de 2020, asunto C-103/18, en la que, el mismo TJUE dictamina que la figura del indefinido no fijo, tal y como está concebido actualmente por la jurisprudencia española, no es conforme con la Cláusula 5 del Acuerdo marco, ya que esta transformación se produce con la posibilidad de que el empleador amortice la plaza o lo cese y, por tanto, el indefinido no fijo no deja de ser un temporal a los efectos de la cláusula 3.1 del Acuerdo marco, pues su nombramiento tiene un plazo final que lo determina “la producción de un hecho o acontecimiento determinado”, de tal forma que el indefinido no fijo, tal y como está concebido en nuestro Derecho interno, no es conforme con la Directiva, pues no disfruta de las mismas condiciones de trabajo que el personal fijo, al cesar por causas distintas a las que se aplican a estos últimos.

 

La mera transformación del personal temporal interino que ha sufrido el abuso  en un empleado indefinido no fijo, sujetando a unos y otros a las mismas causas de cese y extinción de la relación de empleo, como es la provisión de la plaza por un funcionario fijo, se opone directamente a la premisa en la que se basa el Acuerdo marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, como componente primordial de la protección de los empleados públicos.

 

En definitiva, la STJUE de 19 de marzo de 2020, nos enseña que no es ni puede ser, una medida efectiva, proporcionada y disuasoria: (i) para prevenir y sancionar el abuso en la relación temporal sucesiva y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión; (ii) evitar y sancionar la precarización y la temporalidad de los empleados públicos; (iii) y garantizar el derecho a la estabilidad en el empleo, como un componente primordial de la protección de los empleados públicos, que son los objetivos que persigue y garantiza la Directiva 1999/70/CE, dejar a los empleados públicos temporales/interinos en la misma situación de temporalidad o precariedad irregular, abusiva y fraudulenta, o lo que es lo mismo, transformarlos o mantenerlos como meros empleados indefinidos no fijos -en su actual configuración-, sujetándolos a las mismas causas de cese que antes de abuso -la provisión de la plaza por un empleado fijo o su amortización-, pues esto sería tanto como castigar la temporalidad y precariedad abusiva, con más temporalidad, más precariedad y más abuso, perpetuándolos en la temporalidad e incumpliendo radicalmente los objetivos y el efecto útil de la precitada Directiva.

 

En consecuencia, solo modificando la configuración actual del indefinido no fijo, en el sentido de sujetarlos a las mismas causas de cese que rigen para los fijos o de carrera comparables, podría considerarse esta figura como una medida sancionadora acorde con la Directiva 1999/70/CE.

 

 

b) En segundo lugar, porque la propia STJUE de 3 de junio de 2021, que motiva el cambio doctrinal del TS, interpretada a la luz de otras resoluciones recientes del TJUE nos llevan a afirmar que, ante la inexistencia de medidas sancionadoras en la Legislación española, no cabe otra opción que la transformación el interino en un empleado fijo, superando la figura del indefinido no fijo.

 

Así, la STJUE de 3 de junio de 2021 establece lo siguiente:

 

• de una parte, que para que pueda considerarse conforme con el Acuerdo marco una Normativa nacional que en el sector público prohíbe transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de duración determinada, el Ordenamiento jurídico interno del Estado miembro, debe contener, en dicho sector, otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada [apartado 71];

 

• y de otra, que si el órgano jurisdiccional remitente constatara que no existe, en la normativa nacional de que se trata en el litigio principal, ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusos eventualmente constatados respecto de los empleados del sector público, esa situación vulneraría el objetivo y el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo marco y sería, por tanto, contraria a dicha cláusula, invocando en este sentido, el Auto del mismo TJUE de 30 de septiembre de 2020, Gondomar, C‑135/20, [apartado 72].

 

Recordemos que este Auto Gondomar de TJUE de 30 de septiembre de 2020, en sus apartados 23 a 26, resuelve lo que sigue:

 

24 De ello se deduce que, con el fin de que una legislación que prohíbe, en el sector público, la conversión en contrato de trabajo indefinido de una sucesión de contratos de duración determinada, pueda considerarse como conforme al Acuerdo Marco, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe incluir, en este sector, otra medida efectiva que permita evitar, y en este caso, sancionar el uso abusivo de contratos de duración determinada sucesivos (sentencia de 7 de marzo de 2018, Santoro, C-494/16,  apartado 34 y jurisprudencia citada).

 

(…) 26 Considerando lo anteriormente expuesto, procede responder a las cuestiones planteadas de que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe ser interpretada en el sentido que se opone a la legislación de un Estado miembro que prohíbe, de forma absoluta, en el sector público, la conversión de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada, en tanto esta legislación no prevea, en relación con este sector, otras medidas efectivas que eviten y, en este caso, sancionen la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos

 

Por lo tanto, a tenor de este Auto Gondomar del TJUE, la regla general, según la cual la Directiva no impone la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, tiene una excepción en el caso de que un Estado miembro, para dejar de cumplir esta norma comunitaria en el Sector Público, no ha previsto en su Legislación interna una sanción para garantizar el cumplimiento de los objetivos de esta Directiva en este sector, esto es, para acabar con la precarización de los trabajadores públicos, en cuyo caso, como dice el TJUE en este Auto, mientras la Legislación nacional no establezca una medida sancionadora distinta, lo que procede es la conversión de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que pueda aplicarse la normativa interna que lo prohíbe, ya que en caso contrario, el abuso quedaría sin sanción y se socavarían el objetivo y el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo marco.

 

Y siendo cierto, que en la  Legislación española -al igual que en la portuguesa- no existe ninguna  medida sancionadora que garantice el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE en el sector público,  no cabe sino transformar la relación temporal abusiva en un relación fija idéntica o equivalente a la de los funcionarios fijos comparables, sujetando a los empleados publico temporales/interinos víctimas de un abuso a las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en sus puestos de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera o empleados fijos comparables, pues en otro caso el abuso quedaría sin sanción, socavándose el objetivo y el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo marco.

 

Como dice el Abogado General de la UE en sus conclusiones escritas de 30/3/2021, en el asunto prejudicial C-282/19

 

77 La ausencia de cualquier vía legal en el derecho del Estado miembro afectaría el objetivo y efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo-Marco (102). En tales circunstancias, y de conformidad con los principios desarrollados por la Sentencia Egenberger (103) las normas legales del Estado miembro que obstaculizasen la conversión de contratos de duración determinada en contratos de duración indefinida deberán ser excluidas.

 

Por todo ello, la nueva STJUE de 3 de junio de 2021, confirma que la trasformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, es la única una medida de protección de los empleados públicos aplicable para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE, toda vez que como dictaminaba el TJUE en su sentencia de 25 de octubre de 2018, asunto C-331/17:

 

70 “La Cláusula 5 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual no son aplicables en el sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas -léase, en el sector público-, las normas de régimen general que regulan las relaciones laborales y que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada mediante su recalificación automática en contratos de duración indefinida si la relación laboral persiste pasada una fecha precisa, cuando no existe ninguna otra medida efectiva en el ordenamiento jurídico interno que sancione los abusos constatados en este sector”.

 

71 “Al no permitir en ningún caso, en un sector, la transformación de los contratos de trabajo de duración determinada en contrato de duración indefinida, la normativa nacional controvertida en el litigio principal puede suponer una discriminación entre los trabajadores de duración determinada del citado sector y los trabajadores de duración determinada de los demás sectores, que, previa recalificación de su contrato de trabajo en caso de infracción de las normas relativas a la celebración de contratos de duración determinada, pueden pasar a ser trabajadores con contratos de duración indefinida comparables en el sentido de la Cláusula 4.1 del Acuerdo marco”.

 

 

c) Y, en tercer lugar, porque esta nueva Doctrina de la Sala de lo Social del TS, reconduce la sanción ante el abuso producido a la convocatoria de procesos selectivos, que son los que, en última instancia, determinarán la provisión de la plaza a través de un empleado fijo, como la única medida sancionadora aplicable, pues insistimos en que, el indefinido no fijo, no deja de ser un temporal que cesa por las mismas causas que estos últimos, cuando se provee su plaza con personal fijo.

 

Y resulta que el mismo TJUE, en su Auto de 2 de junio de 2021, asunto C- 103/19, siguiendo el criterio de la STJUE de 19 de marzo de 2020, nos enseña que ningún proceso selectivo puede ser concebido como una medida sancionadora para dar cumplimiento a la Clausula 5 del Acuerdo marco, diciendo lo que sigue:

43      En segundo término, una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que prevé la organización de procesos selectivos destinados a cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada. La antedicha normativa tampoco resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C‑103/18 y C‑429/18, EU:C:2020:219, apartado 97).

45      (…) Por lo demás, si bien la organización de procesos selectivos abiertos a los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada permite a estos últimos aspirar a obtener un puesto permanente y estable y, por tanto, el acceso a la condición de personal estatutario fijo, ello no exime a Estados miembros de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C‑103/18 y C‑429/18, EU:C:2020:219, apartado 100).

46      Pues bien, toda vez que estos procesos, en virtud del artículo 61, apartado 1, del Estatuto Básico del Empleado Público, también están abiertos a los candidatos que no hayan sido víctimas de ese abuso y no confieren a los empleados públicos víctimas de tal abuso ninguna garantía de adquirir la condición de personal estatutario fijo, en el sentido del artículo 20, apartado 1, del Estatuto Marco, no pueden constituir medidas que sancionen debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

47      En efecto, dado que la organización de tales procesos es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de nombramientos o relaciones de servicio, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales nombramientos o relaciones de servicio ni para subsanar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. Por tanto, no parece que permita alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C‑103/18 y C‑429/18, EU:C:2020:219, apartado 101).

 

Llamamos la atención sobre los pronunciamientos contenidos en los apartados 46, 47 y 48 de este Auto del TJUE de 2 de junio de 2021, ya que de los mismos extraemos dos conclusiones que son claves y evidencian que la transformación de la víctima de un abuso en un indefinido no fijo hasta que se provea su plaza con personal fijo a través de un procesos selectivo, no es conforme con la Directica 1999/70:

 

i) La primera, es que ningún proceso selectivo -tampoco los de estabilización o consolidación- son una medida sancionadora que cumpla con los requisitos de la Cláusula 5 del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70, por tres razones fundamentales:

 

1. Porque estos procesos selectivos están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de un abuso. En consecuencia, todos los procesos selectivos convocados al amparo de la LPGE de 2017 o al amparo del art 10 EBEP son contrarios al Acuerdo marco, ya que estos procesos están abiertos a candidatos que no han sido víctimas de un abuso.

 

2. Porque estos procesos selectivos se organizan sin tomar en consideración el carácter abusivo de la relación mantenida con los empleados públicos temporales por la Administración convocante, de tal manera que no son una medida sancionadora específicamente prevista ni para sancionar el abuso, ni para subsanar o eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, “ya que su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador”.

 

3. Y porque estos procesos selectivos no confieren a los empleados públicos víctimas de un abuso, ninguna garantía de adquirir la condición de personal fijo.

 

 

ii) La segunda, es que el auto del TJUE de 2 de junio de 2021, al indicar en su apartado 46, que los procesos selectivos no cumplen con los requisitos de la Directiva porque “no confieren a los empleados públicos víctimas de un abuso ninguna garantía de adquirir la condición de personal estatutario fijo”, confirma que la medida sancionadora para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la Cláusula 5 del Acuerdo marco en nuestro país, no puede ser otra que la estabilización del personal temporal víctimas de un abuso mediante su conversión en empleados públicos fijos o de carrera, dictaminando que, cualquier otra medida que no garantice a las víctimas de un abuso adquirir la condición de personal fijo, no cumpliría los requisitos de la norma comunitaria.

 

Como quiera que en la Legislación española no existe medida sancionadora alternativa en el sector público que garantice el cumplimiento de los objetivos de la cláusula 5 del Acuerdo marco, si no se sanciona el abuso con la estabilización del personal publico víctima de un abuso, como dice el Auto del TJUE en su apartado 48, se estaría menoscabando el objetivo y el efecto útil de la citada Cláusula 5, dejando el abuso producido sin sanción.

 

 

La figura del indefinido no fijo, tal y como está concebida en nuestro país, en cuanto cesa -al igual que el trabajado interino que no ha sido víctima de un abuso- cuando se provee su plaza a través de un proceso selectivo con personal fijo, no puede ser concebida como una medida sancionadora que garantice el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70, ya que:  1) perpetua a la víctima del abuso, en el abuso y en la precariedad en el empleo; 2) su aplicación no tendría ningún efecto negativo para  el empleador; y 3) avoca al cese del indefinido fijo a través de procesos selectivos que se constituyen en la sanción aunque no se ajustan a la Directiva, toda vez estos procesos también están abiertos a los candidatos que no hayan sido víctimas de ese abuso y no confieren a los empleados públicos víctimas de tal abuso ninguna garantía de adquirir la condición de personal estatutario fijo

 

 

En Madrid a 28 de junio de 2021

 

Fdo: Javier Arauz de Robles